VIE结构下公司治理可能出现的风险

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在VIE结构下,境外融资实体与OPCO从法律上看是相互独立的法律实体,二者之间没有 股权联系,而是通过一系列VIE协议联接。

VIE协议为境内外两个实体在合并财务报表上提供了纽带,境外融资实体可以将OPCO的财务数据并入其财务报表。投资人的利益通过直接持股反 映在境外融资实体层面,但并没有直接以股权利益形式反映在OPCO层面,由于创始人是OPCO 的股东和管理人,如果出现创始人和投资人共同利益失衡,那么创始人有可能会在OPCO层面做出不符合投资人利益或意愿的行为。

最近几年先后出现的与VIE结构稳定性相关的事件也逐 渐引发了业界对VIE结构与公司治理问题的更多关注和探讨。本节拟从有关VIE结构的几个典型案例出发,对VIE结构下公司治理方面可能出现的风险和对相关风险的管控等相关问题进行梳理。

在典型的VIE结构下,创始人既是境外融资实体的股东,也是OPCO的股东,而投资人仅在境外融资实体持股(个别项目中会安排投资人的委托人在OPCO少量持股)。在创始人与境外投资人利益不一致的情况下,有可能出现创始人通过OPCO损害VIE结构和境外投资人利益的 风险,例如:创始人单方面终止VIE协议的风险,或者创始人在OPCO层面不合作的风险,甚至创始人擅自转移OPCO资产的风险,还包括创始人的配偶要求分割财产而对OPCO股权进行分割的风险。这些风险有可能最终导致境外投资人失去对OPCO的控制权和管理权,进而影响 整个VIE架构的维持和稳定。

1、创始人单方面终止VIE协议的风险

创始人单方面终止VIE协议的典型案例是2011年阿里巴巴终止支付宝VIE协议事件。这一事件的基本背景是:2010年6月14日,中国人民银行(以下简称“央行”)出台了《非金融机 构支付服务管理办法》(中国人民银行令[2010]第2号;2010年9月1日实施),规定从事第三 方支付平台业务的企业必须向央行申请取得支付业务许可证(即第三方支付牌照),且申请者必 须是“境内依法设立的有限责任公司及股份有限公司”;对于外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等,则“由中国人民银行另行规定,报国务院批准\ 2011年第一 季度,央行在发放首批第三方支付牌照之前,对于VIE结构下的OPCO是否等同于具有外资成 分的企业,尚未出台明确的解释或说明。而作为从事第三方支付平台业务龙头企业的支付宝当时VIE结构与公司治理正处于VIE结构之下。

关于这一事件的各种传言在2013年11月得到了支付宝的回应。2013年11月1日,支付宝在其官方微博公布了关于阿里小微金融服务集团(以下简称“小微金服”)新股权构架的公告, 其中“关于小微金服新股权架构的Q&A”部分澄清了该事件的经过:“2009年6月,浙江阿里巴 巴电子商务有限公司根据资产评估单位依法评估以1.67亿向Alipay E-commerce Corp.收购支 付宝的70%股权。2010年8月浙江阿里巴巴电子商务有限公司根据资产评估单位依法评估以 1.65亿收购剩下的30%股权”;“上述安排是为了 100%合法和100%透明的前提下稳妥获得第三 方支付牌照的安排”;“在2011年第一季度,支付宝为了确保完全符合相关监管要求,100%合法, 100%透明地获得央行颁发的第三方支付牌照,浙江阿里巴巴电子商务有限公司脱离协议控制架 构,并立即展开与阿里巴巴集团其他股东后续补偿问题谈判”。在终止VIE协议时,支付宝的母 公司浙江阿里巴巴电子商务有限公司的股东均为中国境内居民自然人。

此后,阿里巴巴于2014年5月6日向美国证监会提交的上市招股书中对终止支付宝VIE协议的情况也作了简要提及,即:阿里巴巴于2004年12月设立支付宝以提供第三方支付服务; 基于支付宝和阿里巴巴之间的VIE协议,在2011年之前,支付宝的财务数据并入阿里巴巴的合 并财务报表;2011年阿里巴巴终止支付宝VIE协议后,阿里巴巴不持有支付宝的任何股份,也不通过任何其他方式控制支付宝。

终止支付宝VIE协议后,为了对阿里巴巴境外主要投资人雅虎和软银进行补偿,2011年7 月,阿里巴巴集团、雅虎和软银就支付宝股权转让事件签署协议,对支付宝以优惠条件继续为阿 里巴巴提供支付服务以及通过一定方式对投资人予以投资回报等事项进行了补充约定,该事件告一段落。尽管如此,由于该事件涉及创始人和投资人不同利益之间的权衡,在当时引发了业内外 人士的广泛关注和讨论。

注:以上内容主要根据阿里巴巴公开发布的信息及相关媒体报道整理,并不代表我们对相关 事实或报道的确认、认可或意见。

2、创始人不合作的风险

如前文所述,在VIE结构下,境外融资实体是一家没有实际运营业务的仅以融资或上市为目的而设立的控股公司(或特殊目的公司),实际运营业务集中体现在OPCO层面。OPCO在VIE结构与公司治理其运营过程中拟作出增资、减资、股利分配、资产重组等法律行为的,需要其股东即创始人的同意和配合。如果创始人对于需要其同意和配合才能完成的事项釆取不合作的态度,则会对OPCO 的运营和VIE结构安排产生不利影响。

创始人不合作的情况在2012年发生的新东方调整VIE结构事件中被新东方解释为该事件发 生的原因。据相关媒体报道' 新东方对其主动调整VIE结构解释为:“中国公司VIE股东曾经发 生过即使合同明确规定也拒绝签署的情况,为了避免将来发生类似情况,新东方釆取主动调整 VIE模式。”

新东方调整VIE结构事件曝光于新东方于2012年7月11日发布的一份公告。在该公告中, 新东方宣布通过简化北京新东方教育技术有限公司(以下简称“北京新东方”)的股权结构以进一 步加强公司治理结构。北京新东方是新东方在国内的签署VIE协议的实际运营主体,在股权结 构简化前,主要由十一位注册股东(包括创始人俞敏洪先生控制的一个实体)持有,该等创始股东均签署了 VIE协议以实现境外融资实体对北京新东方的控制。而在新东方拟调整VIE结构的 时候,除了俞敏洪先生之外的另外十位股东都已离职或已不再持有大量股权。新东方认为,将北 京新东方的股权全部转移到俞敏洪先生这一利益密切相关人名下才能更好地实现境外融资实体 的股东利益最大化。因此,新东方决定将北京新东方除俞敏洪先生之外的十位股东从北京新东方 的股权结构中清退。2012年7月18日,新东方发布公告,称收到美国证监会关于北京新东方 VIE结构调整的调査函,并称将全力配合调査。虽然新东方向投资人表示,该VIE结构调整对境 外融资实体层面股东的价值没有影响,同时对合并财务报表也不会产生影响,但这一事件依然在 当时引发了各方的忧虑。

注:以上内容主要根据新东方公开发布的信息及相关媒体报道整理,并不代表我们对相关事实或报道的确认、认可或意见。

3、创始人擅自转移资产的风险

在经济实体的发展运营过程中,源于对不同利益的追求,投资人与创始人可能会出现争夺控 制权的情况。在VIE结构下,由于创始人是OPCO的直接股东和管理人,在控制权争夺中可以占据更多便利,从而有可能在利益驱动下做出损害公司和投资人利益的行为。典型案例是双威教 育的境内资产被转移致使双威教育海外退市事件。

根据相关媒体报道2,双威教育适用VIE架构在美国纳斯达克上市,从2011年7月开始, 双威教育时任董事长进行了一系列擅自转移双威教育OPCO主要资产的行为:2011年下半年, 该时任董事长从双威教育下属的两家主要境内运营公司账户转出巨额资金;在职务被免除后,其携走了双威教育境内两家运营公司的基本证照、公章和财务资料;此外,其还将双威教育的核心 资产擅自转让给了第三人。由于双威教育通过VIE协议所控制的境内资产出现重大损失,并且 持续未能重新控制境内相关重大资产,同时因丢失公章无法控制银行账户,审计报表无法如期提 交,各种不利情况致双威教育最终退市。

注:以上内容主要根据双威教育公开发布的信息及相关媒体报道整理,并不代表我们对相关 事实或报道的确认、认可或意见。

4、创始人婚姻关系破裂的风险

由于夫妻对于在婚姻关系存续期间取得的财产具有平等处理权,在VIE结构下,如果创始人配偶没有签署相关VIE协议,一旦出现离婚,创始人配偶有可能会要求分割创始人在OPCO 的股权,从而导致OPCO的一部分股权脱离VIE协议的控制,这将对整个VIE架构产生不利影 响。典型案例是土豆网创始人离婚致使土豆网的上市计划被迫推迟事件。

根据相关媒体报道3, 2010年11月初,土豆网向美国证监会提交IPO申请;随后,上海徐汇区人民法院就土豆网创始人的前妻之前提出的离婚财产分割诉讼釆取行动,冻结了土豆网创始 人名下三家境内运营公司的股权,其中包括境内主要运营公司上海全土豆科技有限公司95%的 股权。土豆网原本于2010年就有望赴美国上市,但由于创始人陷入离婚财产诉讼,上市之路受 到阻碍,结果其最大的竞争对手优酷网抢先登陆纽交所。待土豆网创始人解决完离婚诉讼再继续 上市的时候,市场行情己经急转而下。

注:以上内容主要根据土豆网公开发布的信息及相关媒体报道整理,并不代表我们对相关事 实或报道的确认、认可或意见。

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