VIE结构与外资准入管理

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1 关联并购

2009年9月8日商务部发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下称“10号文”) 是目前外资并购领域的基本规章,除对外资并购的基本方面(如并购方式、价款支付等)做出了 规定外,还对关联并购提出了特殊的审批要求。

根据10号文,境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有 关联关系的境内的公司,应报商务部审批。争议的焦点在如何定义“并购”的范围,实践多以该条 规定中“并购”的范围解释为不包括协议控制下的VIE结构为由,以绕过10号文的审批要求。在 中国秦发通过VIE结构实现海外上市的案例中,其中国法律顾问认为“重整秦发集团及重组并不 涉及收购于中国成立的任何公司的股本收益或资产”,因此“概无重组步骤根据并购规定构成并购 活动”。

然而《外国投资法草案》将协议控制纳入了外国投资范畴,同时,协议控制同股权并购、资 产并购并列被认为是实现企业控制的三种方式之一。因此,倘若《外国投资法草案》成为正式法 律文件,我们不排除广义**并购”的概念将包含协议控制,从而使得协议控制落入上述10号文的 监管范围之内。

(2) 行业准入

问题一:在有明文禁止外资通过协议安排进入的行业中,WE结构的效力将如何认定?

以网络游戏公司为例。2009年新闻出版总署、国家版权局以及全国“扫黄打非”工作小组办 公室联合颁布的《关于贯彻落实国务院v“三定力规定〉和中央编办有关解释,进一步加强网络游戏

前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》(以下称“13号文”)中明确规定“外商不得通过设立其 他合资公司、签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营 业务”。这是中国政府部门首次通过规范性文件的形式,禁止外国投资者通过VIE结构投资某一 特定的行业领域。尽管有上述规定,此后仍有网络游戏公司通过VIE结构实现了海外上市,如 淘米网。

淘米网是一家从事儿童题材网游的公司,于2011年6月在美国纽交所上市。淘米网的中国 法律法律顾问在报告中就13号文的问题提出了两点意见,但该两点意见是否具有普遍意义及是 否成立有待商榷。首先,其认为淘米网VIE结构的搭建时间早于13号文,13号文不具有溯及 力,但该点意见未正面回应13号文的效力问题,且针对13号文后搭建VIE的网游公司且不具 有普遍适用性;其次,其认为网游产业属于多头分工监管,13号文的颁布机关新闻出版总署无 权单方面对VIE结构产生实际影响,但文化部并未公开否认13号文的效力,因此13号文是否 具有约束力存在不确定性。

2010- 2011年间,中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称“贸仲”)上海分会某仲裁庭对 两起涉及同一家网游运营公司的VIE结构案件的裁决似乎回应了上述的猜测和争议。仲裁庭认 为VIE结构违反了禁止外国投资者投资网络游戏运营业务的行政法规的强制性规定,构成了“以 合法形式掩盖非法目的”,最终裁决VIE协议无效。仲裁庭虽未在裁决书中直接引用13号文, 但据透露,13号文是影响仲裁庭作出无效判决的最重要的原因之一。

问题二:虽无明文禁止外资通过协议安排等进入,但《外商投资产业指导目录》中规定为外商投资禁止类或限制类行业中,WE结构的效力如何认定?

大多数搭建VIE结构的企业都涉及外商投资禁止类或限制类的行业,根据2015年修订的《外商投资产业指导目录》,禁止类行业如网络出版服务、网络视听节目服务、互联网文化经营(音 乐除外),限制类行业如增值电信业务、保险业等。由于《外商投资产业指导目录》未明确其中 的规定同样适用于协议控制的情况,因此目录中的限制性规定通常被认为仅仅适用于股权投资的 情形;另一方面,从目前的实践来看,大量操作案例表明存在外资通过VIE结构投资于境内企 业避开《外商投资产业指导目录》项下有关限制的情形。

(六)《外商投资法》及《实施条例》背景下VIE架构在实践操作中需要注意的问题

虽然《外商投资法》及《实施条例》对于VIE架构未作明确规定,笔者认为,企业在采用VIE架构进行商事活动中,仍应注意以下问题:

1、政策法律风险

在《外商投资法》施行后,VIE模式下的企业可能需接受中国安全审查、信息报告和申请行业准入的义务,在此前提下,VIE架构的搭建必须做到合法合规,否则可能面临大量的后续风险;

2、外汇管制风险

VIE架构搭建成功之后,境外母公司向境内实体运营公司输入运营资金,境内实体运营公司在获得利润后再向境外母公司转出,这些前款的汇入或汇出程序都需要经过我国国家外汇管理部门的批准许可。假如没有办法获得外汇管理部门的行政许可,或者因为外汇管理部门的审批要求严格而采取不合规的操作时,企业就会面临巨大的外汇管制风险。所以企业在运行VIE架构的时候,要密切关注我国的外汇管理最新政策,严格按照政策指引办理外汇操作手续,以规避外汇管制风险。

3、税务风险

在VIE架构下,各个公司之间可能会发生各种关联交易,由于部分交易可能仅仅是出于税务筹划、海外避税等目的,税务机关可能会着重审查与监管。而且,VIE架构一般会涉及多个不同的国家或地区,由于各个国家的税务制度不同,企业可能会将利润转移到赋税较低的国家或地区,在转移定价和股息分配等方面可能会面临税务风险。企业必须针对各个国家的不同情况,在会计师及税务师的帮助下制定合法的税务筹划以避免税务风险,以期合法合规地完成税务筹划。

4、公司控制权风险

由于VIE架构不是采用的传统的控股方式,通过控制公司的股权从而控制公司的运营,而是采用协议控制方式,从法律层面来说,境外母公司对境内实体运营公司没有实际控股,且这一架构在我国法律法规政策的层面上没有加以澄清和规定,至今仍处于灰色地带。一旦双方所签的控制协议因为各种原因在法律上处于无效或者有瑕疵的情况,整个VIE架构都会受到巨大的冲击和影响,甚至全部崩塌。在这种情况下,相关投资者及债权人的利益会受到重大的损失。所以,如何设计控制协议,搭建VIE架构,需要律师与会计师、税务师等共同参与,确保VIE架构及控制协议的有效性。

综上所述,在《外商投资法》以及《实施条例》对VIE架构的处理尚不明确的态势下,已搭建VIE架构的企业在等待相关配套制度出台的同时,应严格确保VIE架构在各个国家的合法性及合规性,以确保能全面应对新法的实施并降低运营风险。

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