VIE结构合法性理论分析

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所属分类:VIE结构合法性

1、《合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”之反驳

华懋案中北京高院一审的判决以及上海贸仲对网络游戏运营公司的VIE结构仲裁裁决均适用了《合同法》第五十二条,即以“违反法律、行政法规的强制性规定”认定协议无效。然而,通 过对法条的仔细研读可以发现,笔者认为,此处的适用略有不妥。

从《合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”的字面意义来说,法条已经明确限定了认定合同无效的依据仅为法律或行政法规,且应当为强制性规定。所谓“强制性规定”是 指效力性强制性规定。仲从民法理论上来说,强制性规定分为效力性强制规定与管理性强制规定, 前者是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反 之后将导致合同无效,但规定违反该规定之后应当参照适用的法条,该法条写明违反该规定导致 合同无效,后者是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。上文所述 有关VIE结构的法律法规中,绝大部分文件效力层级为部门规章,只有国务院办公厅下发的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审査制度的通知》可以被视为行政法规,但一方面该通知本 身性质更接近于规范性文件,而非行政法规,另一方面,该通知仅规定了外国投资者通过设立外 商投资企业取得境内企业实际控制权的方式以进入相关敏感领域需要进行安全审査,此项规定为 管理性强制性规定。其他规定,例如商务部下发的各类文件”、信息产业部有关外商投资增值电 信业务的文件12以及文化部下发的有关网络游戏的相关文件°均为部门规章,不得作为认定合同无效的法律依据。因此,基于《合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定 认定VIE结构相关协议无效于法无据。这也暗合了最高人民法院对于华懋诉中小企业公司案民 事裁定书中将裁判依据变更为《合同法》第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”的情况。

2、《合同法》第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”之研究

如上所述,最高人民法院对于华懋诉中小企业公司案民事裁定书中虽然依然作出了合同无效 的判决,但其裁判的依据变更为《合同法》第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”,对于此条的 理解,理论界与实务界都存在相当的模糊性。

1) “非法”的限定性维度

与《合同法》第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”不同,“以合法形式掩盖 非法目的”字面含义存在很大的模糊性,原因在于:其一,此处“法”的范围未做限定,从既有的案例以及理论界的通说来看,此处的“法”为广义上的“法律”,即包含法律、行政法规、地方性法规、 部门规章以及地方政府规章等全部规范性文件;其二,“目的”的认定,目的为行为人的主观范围,

本不属于法律规制的范围,但此条款适用的核心就在于如何认定“非法目的”,从判例的角度来看, 法官大多通过证据的收集以及自由心证的方式,认定行为人具有“非法目的”,既然涉及法官自由心证也就意味着不同法官会对问题可能存有不同看法,意即存在法条本身适用的不确定性。

从既有的与VIE结构有关的材料来看,法院以及仲裁委均认定通过VIE结构系列协议绕过监管的行为其背后的目的应当被认定为“非法目的”,因此也就导致了上述裁判的发生。

2) “非法目的”的如何确认

具体到VIE结构而言,整个架构设立的目的是否可以被认定为绕过相关政府部门监管的“非 法目的”,笔者对此有一定怀疑。首先,从VIE结构中的单个协议的角度而言,并未存在任何违 背法律的行为或“非法目的”,因此,从VIE结构的局部而言,并不存在所谓“非法目的二其次, 从整体来看,VIE结构设立的根本目的为商业融资,直接目的为使SPV能够与境内公司合并财 务报表,从而实现上市,服务于融资的根本目的,因此,从整体而言亦不存在**非法目的”。从客 观上说,VIE结构固然绕过了相关政府部门有关外商投资的监管,但是否可以仅凭这一客观事实 就认定VIE结构的目的是“非法目的”呢?这一认定论证略显单薄。因为,从逻辑学上 说,目的和效果是两个截然不同的概念,所谓“目的”是指行为本身的指向目标,是一种行为动机 或原因的体现,是典型的主观活动,而效果则是在行为过程中产生的结果,是一种客观状态的实 现。如果“目的”指导下的行为导致了主观希望的“效果”,那么“目的”和“效果”就出现了在客观层面 上的重合,但从逻辑来说,其二者还是不能一概而论。举个简单的例子,我们在日常生活中都会 有锻炼的行为,锻炼的目的是为了身体健康,但锻炼过后,我们的身体也会感到疲惫,此时的疲 惫就是锻炼行为带来的效果,而绝非锻炼的目的。同理,VIE结构的设立客观上确实有绕过相关 政府部门监管的效果,但不能以此就认定VIE结构的目的是“非法目的二但正如上述所言,“非 法目的”大抵是基于法官自由心证来认定,故而仍旧存在不确定性的风险。但此风险并非由VIE 结构造成,而系法律本身的规则造成的。其三,从实践操作来看,构建VIE结构进行投资的领 域并非完全是外商禁止投资的领域,其他鼓励外商投资或允许外商投资的领域内也有VIE结构 的存在,故而也从侧面证明了单单以规避法律为由,认定VIE结构是“合法形式掩盖非法目的”, 存在一定问题。

3、契约自由的价值导向

契约自由是商法最古老也是最本质的价值追求,内化到我国目前的法律体系中体现为“法无明文禁止即可为”,这也是一般意义上支持VIE结构合法的法理学依据。从另一方面来说,“无明 文规定”也是VIE结构始终处于法律的灰色地带的根本原因。从法逻辑学的角度来说,以“法无明 文禁止即可为”为由证明VIE结构的合法性存在形式上的不可操作性,原因在于无法穷尽全部法 律以证明VIE结构的合法性。因此,笔者仅在有关外商投资的各部法律法规以及各类规范性文 件的基础上,证明VIE结构的合法性。

探讨**法无明文禁止即可为”亦存在解释的问题,即“法”所指代的范围包括哪些,如上所述, 在行政法规层面上并不存在限制VIE结构的效力性规定,而在部门规章层面上,商务部、新闻 出版广电总局等部门都有限制VIE结构的规范性文件存在。因此,单纯以“法无明文禁止即可为” 证明VIE结构的合法性或违法性存在一定争议。

 

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