VIE结构存续时的外汇结汇和使用

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所属分类:VIE结构与外汇

VIE的最主要的目的就是到境外募集资金,并将募集到的资金调回国内给内资公司(即运营实体)使用。如何在不违法的前提下,将境外募集的资金调回境内,在实践操作中一直是一个难题。通常情况下,境外资金调回境内有以下做法:

(1)特殊目的公司(SPV)将资金层层回流,并通过WFOE的母公司向WFOE增资;

(2) WFOE的母公司在投注差额度范围内向WFOE提供借款。

在实践中,一直存在着下列方式对结汇资金的使用,但从合规性角度来讲,仅有第一种是完全合法合规的。

1、基于真实交易基础的使用

特殊目的公司将融资所得资金以增资或者外债的形式注入WFOE, WFOE取得该笔资金后, 与内资公司之间签订基于双方真实业务往来的合同,如买卖合同、服务合同等。通过这些合同, WFOE与内资公司之间产生债权债务关系,WFOE有了向内资公司支付款项的合理凭证。在 WFOE向银行提交合同及内资公司开具的发票后即可办理结汇并将结汇所得资金支付给内资公 司。

2、 基于虚假交易的使用

通过虚构与上述真实交易相同的模式,WFOE可以将境外融资所得资金结汇并交给内资公司使用。但除了支付合同价款外,WFOE与内资公司并不会实际履行合同,而内资公司开具的发票也往往在WFOE结汇完成后就被作废。该种方式的风险在于违规行为一旦被监管机关察觉, 将面临高额罚款。早在2011年5月12日,国家外汇管理局就颁布了《关于外商投资企业资本 金结汇违规行为定性与处罚适用法规依据的通知》,该通知列举了八种违法结汇的形式,其中就 包括“使用无效合同或虚假发票结汇、在结汇后作废发票”。对于非法结汇行为,通知明确规定应 当按《外汇管理条例》第四十一条第二款进行处罚;对于擅自改变结汇资金用途的行为,按《外 汇管理条例》第四十四条第一款进行处罚。这与前文所述的37号文的罚则中关于虚假承诺的情 况下,发生资金流入或结汇的处罚后果是一致的。

从目前公开的信息中可以了解到,香港上市公司十方控股的全资附属公司福州汉鼎网络科技 有限公司(以下简称“福州汉鼎”)于2014年7月21日收到国家外汇管理局福建省分局于2014 年7月21日发出的行政处罚决定书(闽汇罚[2014]5号),认定福州汉鼎资本金结汇业务违反了 《外汇管理条例》第二十三条、《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作 问题的通知》(以下称“142号文”)第四条规定,属非法结汇行为。根据《外汇管理条例》第四条第二款规定,国家外汇管理局福建省分局责令福州汉鼎对八笔结汇所得资金23160.72万 元人民币予以回兑,处罚款人民币1158万元。

3、 资本金结汇的用途限制

自142号文以来,外商投资企业资本金结汇所得人民币资金,应当在政府审批部门批准的经营范围内使用,除另有规定外,结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。而批准的经营范围在实践中通常被审批机关把握为投资性的外商投资企业包含了“投资”事项的经营范围。在2014 年出台《国家外汇管理局关于在部分地区开展外商投资企业外汇资本金结汇管理方式改革试点有关问题的通知》(汇发[2014]36号)以及即将在2015年6月1日生效的《国家外汇管理局关于 改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》(汇发[2015]19号)后,业界一度认为142 号文所限制的资本金结汇用于股权投资可能有所松动,但根据在实践中与相关主管部门的沟通, 鉴于非投资性的外商投资企业基本登记不下来包含“投资”事项的经营范围,因此外商投资企业在资本金结汇后用于股权投资仍存在相当的障碍和难度。

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