VIE结构搭建时的外汇登记

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所属分类:VIE结构与外汇

37号文项下的外汇登记

1、 37号文的“前世今生”

在《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资返程投资外汇管理有关问题的通知》(以下 称“37号文”)颁布以前,有关返程投资外汇登记经历了三个阶段。第一阶段为法律监管的灰色阶段,除了 1995年9月15日起开始实施的《境内居民个人外汇管理暂行办法》第22条规定的“居 民个人在境外进行直接投资或者间接投资,必须向银行或者外汇局提供下列相关证明:(一)国 内境外投资主管部门境外直接投资的批准文件、居民个人真实身份证明、投资协议证明;(二) 国内境外投资主管部门境外间接投资的批准文件、居民个人真实身份证明、投资协议证明”以外, 并无其他境内居民个人境外投资的批准或登记要求。该阶段由于法律监管的缺位使得境内居民设立或控制的离岸公司在一定程度上成为资本外逃的中转站。在此背景下,返程投资外汇登记迎来了急剧转折的第二阶段和第三阶段。在2005年,国家外汇管理局连续颁布了三项规定,包括《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》(以下称“11号文”)、《关于境内居民个人境外投资登 记及外资并购外汇登记有关问题的通知》(以下称“29号文”)以及后来十分著名《关于境内居民 通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(以下称“75号文”)。作为令诸 多人感觉时光倒流的11号文和29号文,其对境内主体通过特殊目的公司境外融资及返程投资 进行了严格的限制,基本上堵死了境外红筹上市的通道,引起了业界轩然大波,于是在实施了仅仅数月后,75号文在“千呼万唤”中出台。75号文的意义在于通过政府部门的积极作为重新打通 了红筹上市的渠道,虽然该文未能解决返程投资外汇登记的所有的问题,但是仍是向正确的方向 迈进了一大步。

2014年7月4日,国家外汇管理局发布37号文,对返程投资外汇管理进行了进一步改革。 37号文的目的是更大程度地便利了境内居民的投融资活动,与实施了多年的75号文相比,37 号文在以下方面做出了变革:

第一,基本概念的调整。特殊目的公司的概念中增加了“以投融资为目的,以其合法持有的境外资产或权益,在境外直接设立或间接控制的境外企业”。这一变化放宽了境内居民设立境外企业的资产范围,也允许了特殊目的公司在境外以投资方式从事资本活动,而不是仅局限于股权 融资。

第二,明确境内机构设立的特殊目的公司的外汇登记依据。根据37号文第二条和第三条, 对于境内机构以境内公司权益在境外上市的特殊目的公司相关外汇管理,按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》执行;而对于境内机构不涉及以境内公司权益在境外上市的特殊目的公司 相关外汇管理,视同一般境外投资企业,按照《国家外汇管理局关于发布〈境内机构境外直接投资外汇管理规定〉的通知》执行。

第三,简化登记程序和内容。根据37号文的附件《返程投资外汇管理所涉业务操作指引》, 境内居民个人只需要为直接设立或控制的第一层特殊目的公司办理登记,而无需逐层为特殊目的 公司办理登记,此外第一层特殊目的公司设立或转让下层特殊目的公司也不再需要办理变更登记。 虽然37号文出台伊始,各方对是否会落实这一改变仍抱有怀疑态度,但在近一年的实践中上述 内容已经得到验证。而原75号文项下的特殊目的公司的融资变更登记也在37号文中取消,外管局也以“及时”取代原变更事项发生之日起30个工作日内申请办理登记的时效要求。

第三,允许非上市特殊目的公司期权激励计划的登记。根据37号文,非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的,对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的,相关境内居民在行权前可申请办理特殊 目的公司外汇登记手续。这比只规范《境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问 题的通知》(以下称“7号文”)显然是一大进步,能够更好地满足境内居民尤其是创业公司对人才 的渴求。

第四,补登记不再“犹抱琵琶半遮面”。参与过境内企业境外红筹上市工作的人多少都曾遇到过一些难题并曾经为该等难题的解决绞尽脑汁,在75号文及其操作规程106号文一统补登记天下的年代,返程投资外汇登记的补登记也曾是难题之一。37号文出台以后,境内居民以境内合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的,境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记。虽然实践证明该规定并未显著降低办理外汇补登记的难度,但是与原来虽然有据可依但是在实践操作中步履艰难的补登记 相比,已然是一个进步。

2、 未能进行外汇登记的后果

(1) 法律后果

根据75号文,未能进行外汇登记的后果被逃汇及违规一语带过,而在37号文中,未能进行外汇登记有了更为详细的罚则。(1)境内居民或其直接、间接控制的境内企业通过虚假或构造交易汇出资金用于特殊目的公司,外汇局根据《外汇管理条例》第三十九条进行处罚(由外汇 管理机关责令限期调回外汇,处逃汇金额30%以下的罚款;情节严重的,处逃汇金额30%以上 等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任):(2)境内居民未按规定办理相关外汇登记, 未如实披露返程投资企业实际控制人信息,存在虚假承诺等行为依据《外汇管理条例》第四十八 条第(五)项规定进行处罚(由外汇管理机关责令改正,给予警告,对机构可以处30万元以下 的罚款,对个人可以处5万元以下的罚款);(3)在境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如 实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下,若发生资金流出,外汇局根据《外汇 管理条例》第三十九条进行处罚(如前所述);若发生资金流入或结汇,根据《外汇管理条例》 第四十一条进行处罚(由外汇管理机关责令改正,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的, 处违法金额30%以上等值以下的罚款。非法结汇的,由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以 回兑,处违法金额30%以下的罚款):(4)境内居民与特殊目的公司相关跨境收支未按规定办理 国际收支统计申报的,外汇局根据《外汇管理条例》第四十八条第(一)项进行处罚(由外汇管 理机关责令改正,给予警告,对机构可以处30万元以下的罚款,对个人可以处5万元以下的罚 款)。

(2) 其他后果

除上述处罚外,未能进行返程投资外汇登记还可能导致境内律师无法就境外特殊目的公司上市出具干净的法律意见书;外汇局的检查部门也可以从境外证券市场的公开信息里査到境外上市主体中存在的境内居民是否办理返程投资外汇登记,从而为其执行处罚提供了依据;而未来一旦特殊目的公司回归中国境内证券市场上市,境内居民在历史沿革中存在不符合外资、外汇相关管 理规定的情况,将对未来境内上市构成障碍。

3、 实践中需注意的几个问题

以75号文为分界线,我们可以看出外汇局对与外汇返程投资登记从“任其自由发展”到“严格限制”又到“支持和鼓励”的态度变化。37号文出台体现了主管机关对于返程投资外汇管理范围以 及界限的重新审视和划定,也反映出主管机关的监管思路从重视事前监管到强化事后监管和处罚 的转化过程。然而,虽然37号文的出台让业内人士看到了利好,在实践过程中仍存在一些为顺利完成返程投资外汇登记的“潜规则”以及目前还未能突破的问题。

(1) VIE结构搭建的顺序以及登记时的披露范围

根据37号文,境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前,应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。但由于官方始终未对VIE结构的合法性予以公开表态,因此在办理返程投资外汇登记时,申请人通常选择不披露该结构。此外,由于37号文有“境内居民以境内 外合法资产或权益向特殊目的公司出资前办理外汇登记手续”这一要求,因此在实践中主管机关 倾向于理解为应当先有境内权益,即境内的内资公司(注意不是WFOE),搭建VIE结构应当先 设立境内的内资公司,然后再在境外逐层搭建开曼・BVI.香港-WFOE的结构,否则返程投资外汇 登记可能会由于境内VIE公司成立时间晚于境外公司而无法顺利完成。

(2) 境内居民个人的境外合法资产仍不被完全认可

虽然37号文将特殊目的公司的范围扩展到境内居民以投融资为目的,以其合法持有的境外 资产或权益,在境外直接设立或间接控制的境外企业,但是对于境内居民以境外合法资产或权益向特殊目的公司出资从而办理返程投资外汇登记这一情形,实践中外汇局对于境内居民自然人合 法捱有的境外资产的认定非常谨慎,只有极少的情况符合外汇局认可的境内居民自然人拥有的合 法的境外资产,因此境内居民自然人以境外合法资产或权益向特殊目的公司出资的情形在实操中 办理返程投资外汇登记仍有相当难度。

(3) 依然存在不能进行返程投资外汇登记的员工期权计划

虽然37号文弥补了7号文的空白,但是在实践中依然存在不能进行返程投资外汇登记的员工期权计划情形。例如一家非上市的“真”外资企业在中国境内设立公司,该“真”外资企业授予了境内公司的中国员工一定数量的期权。由于该外资企业不符合37号文关于特殊目的公司的定义, 因此无法被认定为37号文项下的特殊目的公司,从而依据37号文办理员工期权计划的外汇登记。在这种情形下,中国员工无法将其行权的金额购汇汇出境外,也无法将未来转让股权所得的 收益结汇调回境内。

我们理解在实践中基于复杂的交易背景有时会产生“奇异”的交易结构和案例,而这些案例又通常具有商业上的合理性与必要性。为了融资以及上市的目的,在难以解释该等“奇异”合法性从 而将交易行为合法化时,各方人士往往会出于“便于主管机关理解并放行”的目的,花费巨大成本进行改正。主管机关的努力有目共睹,但如果在实践中监管尺度的把握能够更加灵活,配套规定的出台能够更加及时,一定可以加快企业的融资和上市的进度,从而带来更大的社会效益。

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